Update rechtspraak Raad van State inzake verschillende aspecten van het regelmatigheidsonderzoek

Een technische vereiste met minimumwaarde is niet noodzakelijk een minimale eis

De complexiteit van het regelmatigheidsonderzoek werd nogmaals benadrukt in het arrest NV Sportinfrabouw van de Raad van State (RvS 24 mei 2024, nr. 259.840, NV Sportinfrabouw) . Het onderwerp van discussie betrof de technische specificaties van het bestek en hoe de niet-naleving van minimale eisen en vereisten beoordeeld dient te worden.

In een recente aanbestedingsprocedure vereiste het bestek voor kunstgras een vezelgewicht van minimaal 2000 gr/m². De gekozen inschrijver bood echter kunstgras aan met een vezelgewicht van 1875 gr/m². De aanbestedende overheid beschouwde deze afwijking als een niet-substantiële onregelmatigheid. Zij motiveerde dit met het argument dat andere kenmerken, zoals de dichtheid van het tapijt en de hoogte en dikte van de vezels, zeer goed waren. Volgens de aanbestedende overheid was het verschil in vezelgewicht verwaarloosbaar en viel het buiten de definitie van een onregelmatigheid zoals bedoeld in artikel 76, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing klassieke sectoren 2017.

De Raad van State heeft het standpunt van de aanbestedende overheid bevestigd. In het gunningsverslag werd duidelijk dat de overheid de technische specificaties in het bestek zo heeft geïnterpreteerd dat de vereisten voor het kunstgras geen minimale eisen waren, noch als substantieel werden aangemerkt in de opdrachtdocumenten, zoals bedoeld in artikel 76, § 1, vierde lid, 3°, van het koninklijk besluit plaatsing klassieke sectoren 2017. De aanbestedende overheid verduidelijkte dat een technische vereiste met een minimumwaarde niet automatisch als een ‘minimale eis’ gezien moet worden.

Het is belangrijk te begrijpen dat het de aanbestedende overheid in eerste instantie is die de besteksbepalingen beoordeelt en interpreteert. Alleen zij kan bepalen of een afwijking van het bestek als substantieel moet worden beschouwd. De Raad van State kan deze beoordeling enkel toetsen op juridische en feitelijke aanvaardbaarheid. In dit geval stelde de Raad van State vast dat de interpretatie van de aanbestedende overheid, dat het vezelgewicht een vereiste maar geen minimale eis was, in lijn was met de bewoordingen van het bestek.

Dit geval verschilt van een gelijkaardige zaak die geleid heeft tot arrest nr. 242.377 van 20 september 2018 (ook trouwens van dezelfde verzoekende partij NV Sportinfrabouw). In die zaak stond in het bestek expliciet vermeld dat het aangeboden systeem diende te beantwoorden aan de daar genoemde “minimale eisen”, wat leidde tot een andere uitkomst, terwijl in casu het bestek enkele vereisten, zoals de ‘vezeldikte’ en het ‘vezelgewicht’, aan de hand van een minimumwaarde beschrijft.  Hieruit blijkt dat de omschrijving en context van vereisten in het bestek cruciaal zijn voor de beoordeling van de regelmatigheid van offertes.

Deze casus benadrukt het belang van duidelijke specificaties in bestekken en de rol van de aanbestedende overheid in de interpretatie daarvan. Het onderstreept ook dat niet elke technische vereiste met een minimumwaarde een minimale eis is in de zin van de wetgeving. Duidelijke communicatie en zorgvuldige documentatie blijven essentieel om misverstanden en juridische geschillen te voorkomen.

Over het opleggen van maximale éénheidsprijzen in het bestek, het zorgvuldigheidsbeginsel en het prijsonderzoek

In zijn recent arrest D.D.G. (RvS (12e k.) nr. 260.322, 28 juni 2024 (de NV D.D.G. / het VLAAMSE GEWEST) heeft de Raad van State geoordeeld dat het opleggen van maximale éénheidsprijzen met de nodige zorgvuldigheid dient te gebeuren in hoofde van de aanbesteder. Tevens heeft de Raad van State benadrukt dat ook ingeval van het opleggen van maximale éénheidsprijzen, de aanbesteder er toe gehouden is om een prijsonderzoek te verrichten.

Dit arrest betrof een opdracht inzake het takelen en afvoeren van wagens uitgeschreven door het Agentschap Wegen en Verkeer via  de openbare procedure. In het betrokken bestek werd bepaald dat de economisch meest voordelige offerte zou worden vastgesteld op basis van een voorgesteld kortingspercentage. Het was niet mogelijk een supplement aan te rekenen.

De Raad van State stelde vooreerst vast dat, noch uit het betrokken gunningsverslag, noch uit het administratief dossier, blijkt dat de betrokken aanbesteder een prijsonderzoek heeft uitgevoerd. De Raad van State was van oordeel dat de betrokken aanbesteder diende te onderzoeken of de aangeboden éénheidsprijzen, in voorkomend geval verminderd met een aangeboden korting, overeenkomen met prijzen die een normale rentabiliteit toelaten.

De Raad van State stelde vervolgens vast dat het probleem dieper lag, nl. dat de betrokken aanbesteder niet aantoont, dat de in het bestek bepaalde maximale eenheidsprijzen op zorgvuldig wijze werden vastgesteld, en meer in het bijzonder dat de betrokken aanbesteder zich op voorhand niet ervan heeft vergewist dat die prijzen realistische prijzen zijn, die het voor de inschrijvers mogelijk maken om de opdracht met een normale rentabiliteit uit te voeren. De Raad van State oordeelde dat van een aanbestedende overheid die met het bestek maximale éénheidsprijzen oplegt, op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel kan worden verwacht dat zij bij het opstellen van het bestek een gedegen onderzoek voert naar de kosten die voor een inschrijver verbonden zijn aan de verschillende posten van het bestek. Slechts op die wijze kan een aanbesteder zich ervan verzekeren dat de maximumprijzen opgenomen in het bestek een normale uitvoering van de opdracht en een zo ruim mogelijke mededinging tussen potentiële inschrijvers mogelijk maken.

In casu had de betrokken aanbesteder de éénheidsprijzen voor sommige posten in vergelijking met diens bestek van 2013, weliswaar verhoogd, doch bleek niet uit het administratief dossier op grond van welke elementen die éénheidsprijzen werden verhoogd, noch hoe deze verhogingen werden berekend.

Dit arrest is een belangrijke waarschuwing naar aanbesteders toe, die wensen te werken met opgelegde prijzen. Uit het administratief dossier dient te blijken dat een gedegen onderzoek is verricht of deze prijzen realistisch  zijn, en het voor de inschrijvers mogelijk maken om de opdracht met een normale rentabiliteit uit te voeren. Tegelijkertijd mogen aanbesteders niet uit het oog verliezen dat het opleggen van prijzen in het bestek hen niet ontslaat van de verplichting om een prijsonderzoek te verrichten. M.a.w. de vraag of een aangeboden prijs al dan niet normaal is in het kader van het prijsonderzoek, kan maar worden beantwoord indien de in het bestek opgelegde prijs al dan niet realistisch en marktconform is vastgesteld door de aanbesteder.