Update rechtspraak Raad van State inzake referenties & het team van de inschrijver

In zijn recent arrest nr. 258.676 van 2 februari 2024, TERRA ENGINEERING & CONSULTANCY e.a. heeft de Raad van State een belangrijke verduidelijking gegeven over de toepassing van referenties bij de kwalitatieve selectie van inschrijvers voor overheidsopdrachten. Het arrest betreft de vraag of de ervaring van individuele teamleden, opgedaan bij vorige werkgevers, mag worden meegeteld bij de beoordeling van de technische en beroepsbekwaamheid van een inschrijver.

FEITEN

In deze zaak had het Vlaamse Gewest een raamovereenkomst uitgeschreven voor geofysisch bodemonderzoek op verschillende locaties in Vlaanderen. Een inschrijver, de tijdelijke maatschap “Terra Engineering & Consultancy – 360Survey”, werd niet geselecteerd omdat het portfolio van gerealiseerde projecten niet voldoende bewijs zou leveren van de gevraagde bekwaamheid in de techniek van elektrische weerstandsmeting. Volgens de aanbestedende overheid bestonden de referenties uit projecten die door één van de teamleden waren uitgevoerd in dienst van een vorige werkgever, wat onverenigbaar werd geacht met de selectiecriteria. De aanbestedende overheid stelt dat het voorleggen van door de rechtspersoon uitgevoerde projecten garandeert dat die inschrijver als rechtspersoon op organisatorisch, administratief en economisch vlak in staat is om dergelijke projecten tot een goed einde te brengen, wat niet gelijk te stellen is met de beroepsbekwaamheid van de teamleden van de onderneming

Dit leidde ertoe dat de inschrijver niet werd geselecteerd, een beslissing die door de verzoekende partijen als onevenredig en beperkend voor de mededinging werd aangevochten.

BEOORDELING

Het arrest van de Raad van State draait om de vraag of de aanbestedende overheid mag eisen dat de referenties van gerealiseerde projecten uitsluitend betrekking hebben op projecten die de inschrijver als rechtspersoon heeft uitgevoerd, en niet op de ervaring van individuele teamleden.

De Raad van State oordeelde dat de interpretatie van de aanbestedende overheid niet standhoudt binnen het wettelijk kader van de overheidsopdrachtenwetgeving. Artikel 68, §2 van het KB Plaatsing 2017 bepaalt dat bij de beoordeling van technische en beroepsbekwaamheid rekening gehouden kan worden met de knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid van de dienstverlener. Dit kan ook de naam en beroepskwalificaties van de personen die de opdracht uitvoeren omvatten, wat impliceert dat de ervaring van teamleden in aanmerking kan worden genomen, zelfs als deze ervaring is opgedaan bij eerdere werkgevers.

De Raad stelde vast dat de aanbestedende overheid een onredelijke beperking had opgelegd door alleen projecten uitgevoerd door de rechtspersoon te aanvaarden, terwijl de specifieke technische vaardigheden, zoals elektrische weerstandsmeting, doorgaans worden beoordeeld op basis van de kwalificaties van het personeel dat de opdracht daadwerkelijk uitvoert. Dit betekent dat de ervaring van individuele teamleden ook in acht moet worden genomen, mits zij relevant zijn voor de opdracht.

Hoewel de aanbestedende overheid in principe over een beoordelingsruimte beschikt om voor deze opdracht de selectiecriteria vast te stellen, benadrukt het arrest dat deze niet onbegrensd is. Artikel 71 van de Overheidsopdrachtenwet 2016 stelt immers dat selectiecriteria verband moeten houden met en in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht. In casu was de niet-selectie van een inschrijver omdat zijn teamlid ervaring had opgedaan bij een vorige werkgever, in strijd met het doel om de bekwaamheid van een inschrijver te beoordelen op zijn capaciteit om de gevraagde diensten kwalitatief uit te voeren.

De Raad van State corrigeerde hiermee de disproportionele toepassing van selectiecriteria door de aanbestedende overheid. Volgens de Raad is het onvoldoende om enkel te kijken naar het portfolio van gerealiseerde projecten van de rechtspersoon als bewijs van bekwaamheid, zonder ook de ervaring van de uitvoerende teamleden mee te wegen.

Een ander belangrijk punt in het arrest was de bevestiging dat de interpretatie van het selectiecriterium door de aanbestedende overheid mogelijks de mededinging onrechtmatig beperkte. Drie van de vijf inschrijvers werden niet geselecteerd omdat zij niet voldeden aan het criterium van ervaring met elektrische weerstandsmetingen. De Raad van State merkte op dat dit criterium, zoals toegepast, de mededinging op een onnodige manier beperkte, aangezien relevante ervaring van teamleden niet werd meegenomen in de beoordeling.

CONCLUSIE

In dit arrest onderstreept de Raad van State opnieuw dat aanbestedende overheden bij het opstellen en toepassen van selectiecriteria zorgvuldig te werk moeten gaan. De ervaring van individuele teamleden, opgedaan bij vorige werkgevers, kan van essentieel belang zijn om de technische bekwaamheid van een inschrijver aan te tonen en moet daarom correct worden meegewogen. Het niet-selecteren van inschrijvers op basis van te rigide interpretaties kan, zoals hierboven werd aangetoond, dus verregaande gevolgen hebben.

Daarnaast herinnert het arrest aanbestedende overheden eraan dat de selectiecriteria proportioneel moeten zijn en afgestemd op de werkelijke behoeften van de opdracht, met inachtneming van de bredere context van ervaring en bekwaamheid van teamleden.

Het arrest verhindert evenwel niet dat een aanbestedende overheid, in overeenstemming met artikel 8, §2 van de Overheidsopdrachtenwet 2016, in de opdrachtdocumenten kan verduidelijken of aan een selectiecriterium moet worden voldaan op het niveau van de combinatie dan wel op het niveau van elke individuele lid van de combinatie.

Bron: Raad van State, arrest nr. 258.676 van 2 februari 2024, TERRA ENGINEERING & CONSULTANCY e.a.