Visie van Rasschaert Advocaten op overheidsopdrachten: Het wetsvoorstel tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de corona-crisis. Terug naar af?
Er is al druk geschreven en gedebatteerd over de impact van de corona-crisis op (lopende) overheidsopdrachten. Ook wij kruipen vandaag in de pen naar aanleiding van het wetgevend initiatief ter zake en het advies van de Raad van State hierover.
Coronacrisis
Begin februari 2020 werd duidelijk dat het coronavirus voet aan wal zette in België.
Op 18 maart 2020 trad een (meermaals gewijzigd en inmiddels vervangen) MB in werking houdende “dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus te beperken”. Het is onmiskenbaar zo dat de invoering en opvolging van deze hygiënische en sanitaire beschermingsmaatregelen kosten met zich meebrengen voor de opdrachtnemers, los van eventuele andere schadeposten of problemen die de corona-crisis met zich heeft meegebracht.
Impact op overheidsopdrachten
Vele opdrachtnemers zochten dan ook hun toevlucht tot artikel 38/9 van het KB houdende de algemene uitvoeringsregels (AUR) om voormelde kosten, schadeposten of problemen op te vangen. Het gaat meer bepaald om de mogelijkheid voor de opdrachtnemer om bij het zich voordoen van onvoorzienbare omstandigheden, een termijn verlenging of een andere vorm van herziening van de opdracht zoals een schadevergoeding, te bekomen.
Andere opdrachtnemers gingen eenzijdig over tot schorsing van de opdracht en in bepaalde gevallen ging het bestuur over tot schorsing van de opdracht op basis van artikel 38/12 §1 AUR.
Een alternatieve piste die tenslotte werd geopperd is het toepassen van de overmachtsbepalingen uit het BW los van de AUR.
Het moge duidelijk zijn, een veelheid van aanspraken en gerechtelijke procedures kwam plots in het verschiet.
Wetsvoorstel tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de corona-crisis
Op 8 juli 2020 is dan ook een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt om de toepassing van artikel 38/9 AUR te beperken mede omdat dit artikel zich enkel richt op de nadelige effecten voor de opdrachtnemer zonder rekening te houden met de impact van de crisis op de aanbesteders. We bespreken hierna enkel de schadevergoeding waarvan sprake in artikel 38/9 AUR.
Dit wetsvoorstel is op het eerste zicht duidelijk en gemakkelijk toepasbaar voor alle betrokken partijen: voor de lopende overheidsopdrachten waarbij de opdrachtnemer onvoorzienbare schade ingevolge de corona-crisis oploopt, is er slechts een eenmalige en forfaitaire schadevergoeding vorderbaar, berekend als een % van de waarde van het nog uit te voeren gedeelte van de opdracht. Dit systeem zou retroactief worden ingevoerd voor alle gevallen waar er nog geen definitieve regeling is getroffen tussen aanbesteder en opdrachtnemer. Precies die retroactiviteit is waar het allemaal om te doen is.
Advies Raad van State
Op 2 september 2020 kwam dan het langverwachte advies van de Raad van State over het wetsvoorstel. Dit advies is op zijn zachtst gezegd funest voor het wetsvoorstel.
We vatten de kritiek samen als volgt:
Retroactieve werking – impact op eigendomsrecht
De forfaitair begrensde schadevergoeding houdt een beperking in van het eigendomsrecht op 2 vlakken:
-enerzijds worden de in te roepen schadeposten beperkt tot de kosten die gemaakt zijn ter naleving van de hygiënische en sanitaire maatregelen ingevolge het voormelde MB (hierna coronamaatregelen-kosten)
-anderzijds wordt het schadebedrag beperkt.
De retroactieve werking van een dergelijke dubbele beperking botst met de rechtszekerheid en is enkel toegelaten indien dit onontbeerlijk (1) is voor een doelstelling van algemeen belang (2). Aangezien de retroactiviteit impact heeft op gerechtelijke procedures moet bovendien sprake zijn van uitzonderlijke omstandigheden (3). Aan dit laatste (3) kan bezwaarlijk getwijfeld worden. De Raad stelt evenwel v.w.b. de doelstelling van algemeen belang dat de aangebrachte argumenten (hoofdzakelijk van budgettaire aard) die de retroactieve werking moeten verantwoorden, niet volstaan onder verwijzing naar een arrest van het EHRM (2). De oplossing van het wetsvoorstel zou tenslotte niet onontbeerlijk zijn (1).
Retroactieve werking – impact op gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod
Het wetsvoorstel behandelt ongelijke gevallen, gelijk bv. eenzelfde beperkingspercentage van het schadebedrag voor een veelheid van situaties. De verantwoording voor deze ongelijke behandeling wordt als te zwak beschouwd.
Het wetsvoorstel creëert bovendien een onderscheid tussen de opdrachtnemers van lopende opdrachten die de nieuwe beperkingen qua schadepost en schadevergoeding ondergaan en de opdrachtnemers van lopende opdrachten die dat niet zullen doen. Aangezien artikel 38/9 AUR enkel geldt voor opdrachten die vanaf 30 juni 2017 zijn bekendgemaakt, en de wijziging ervan via artikel 3§1 van het wetsvoorstel enkel betrekking heeft op dit artikel 38/9 blijven oudere opdrachten onderworpen aan het oude artikel 56 AUR of 16 §2 AAV. Voor dit onderscheid ontbreekt eveneens een verantwoording.
Onze visie
Wij kunnen ons volledig vinden in dit advies van de Raad van State en zijn -samen met u- benieuwd hoe de wetgever aan de kritiek tegemoet kan komen. Enkel voor wat betreft het onderscheid tussen opdrachtnemers die onder artikel 38/9 AUR vallen en zij die onder de vorige wetgeving vallen, achten wij een juridisch sluitende oplossing mogelijk.
Momenteel zijn ons nog geen nieuwe ontwikkelingen in verband met het hangende wetsvoorstel bekend.
Als partner van de VVSG en de lokale besturen blijft Rasschaert Advocaten uiteraard beschikbaar voor verdere vragen.