COVID-19- crisis en artikel 38/9 AUR : Wetgevende activiteit gesignaleerd!
Ruimer kader
We verwijzen u in eerste instantie naar onze eerdere nieuwsbrief waarbij ons kantoor berichtte over het kwestieuze wetsvoorstel en het advies van de Raad van State hierover. De Raad wees terecht op de problematische impact van de retroactieve werking van het wetsvoorstel op het eigendomsrecht en op het gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod. Wij vroegen ons af hoe aan de opmerkingen van de Raad zou kunnen worden tegemoetgekomen en of dit überhaupt wel mogelijk is voor alle pijnpunten.
Op de website van de Belgische Kamer verscheen ondertussen een nieuw document aangaande het wetsvoorstel tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de COVID-19-crisis. Het betreft een reeks amendementen die zijn ingediend door Sander Loones op 26 oktober 2020.
We moeten vaststellen dat hiermee enkel de problematische impact van de retroactieve werking van het wetsvoorstel op het gelijkheidsbeginsel wordt geregeld voor wat betreft de opdrachten die wel en niet onder artikel 38/9 AUR vallen. Maar de overige punten van kritiek zoals de uniforme regeling voor een veelheid van situaties in het licht van het gelijkheidsbeginsel en de impact op het eigendomsrecht blijven (voorlopig ?) onbehandeld.
Wijzigingen
We sommen voor u de voorgestelde wijzigingen ten aanzien van het oorspronkelijk wetsvoorstel op.
Amendement nr. 1 : Het opschrift van het wetsvoorstel wordt “Wetsvoorstel houdende een universele regeling van de gevolgen van de COVID-19-crisis voor overheidsopdrachten” (eigen onderlijning). Inderdaad, er wordt een “universele en gelijkmatige regeling” beoogd voor alle overheidsopdrachten. Deze allesomvattende regeling wordt uitgewerkt in de andere amendementen.
Amendement nr. 2 heeft betrekking op de kritiek van de Raad van State dat het wetsvoorstel, het gelijkheidsbeginsel schendt nu bepaalde opdrachten wél worden geregeld op dwingende wijze en andere niet. Meer bepaald werden opdrachten die nog worden beheerst door de algemene aannemingsvoorwaarden (artikel 16 AAV) of de vorige versie van de algemene uitvoeringsregels (artikel 56 AUR) niet geregeld door het oorspronkelijke wetsvoorstel. In het amendement wordt het advies van de Raad gevolgd en wordt het toepassingsgebied van het wetsvoorstel verruimd naar alle overheidsopdrachten ongeacht het wettelijk of contractueel kader.
De amendementen 3 tot 5 zorgen ervoor dat het wetsvoorstel geldt ongeacht het wettelijk kader.
Amendement nr. 3 houdt in dat de in het wetsvoorstel voorziene forfaitaire en eenmalige schadevergoeding wordt behouden in haar oorspronkelijk ontwerpvorm voor de opdrachten die vallen onder het toepassingsgebied van artikel 38/9 AUR. Voor de andere opdrachten is voorzien in een andere regeling vermits artikel 16 AAV en artikel 56 AUR (in zijn vorige versie) andere toepassingsvoorwaarden inhouden. Aangezien de schadevergoeding gekoppeld is aan de waarde van nog uit te voeren prestaties op datum van de kennisgeving door de opdrachtnemer van de onvoorzienbare omstandigheden moet de voorziene regeling worden getransponeerd op basis van de artikelen die de kennisgeving regelen in de AAV en de AUR (in zijn vorige versie).
Amendement nr. 4 voorziet het systeem van de forfaitaire en eenmalige schadevergoeding voor opdrachten waar artikel 56 AUR (vorige versie) van toepassing is. Amendement nr.5 doet hetzelfde voor opdrachten waar artikel 16 AAV van toepassing is.
Amendement 6 zorgt ervoor dat het wetsvoorstel geldt ongeacht het contractueel kader.
Het zorgt ervoor dat het wetsvoorstel geldt ongeacht het voorziene contractueel kader. Inderdaad, zelfs indien de opdrachtdocumenten in een afwijkende regeling hebben voorzien voor wat betreft de schadevergoeding voor onvoorzienbare omstandigheden worden deze overruled door de regeling van het wetsvoorstel. Zoals vermeld speelt de datum van de kennisgeving van de onvoorzienbare omstandigheden een cruciale rol in de schadebepaling en het wetsvoorstel heeft hier dan maar verwezen naar de “kennisgeving zoals contractueel bepaald”. Het valt af te wachten of dit voor alle gevallen waarin een bestek in een eigen regeling voorziet, hanteerbaar is want er zijn veel eigen regelingen en systemen van kennisgeving mogelijk.
Amendement nr. 7 behoudt het wetsvoorstel voor wat betreft het respect voor een tussen partijen afgesloten definitieve regeling van de schadevergoeding. Alle gevallen waar er reeds een akkoord was over de schadevergoeding ongeacht de wettelijke of contractuele basis zijn uitgesloten van de nieuwe regeling.
Besluit
De amendementen geven tot op zekere hoogte gevolg aan de voorzet van de Raad van State in het kader van het gelijkheidsbeginsel door de uitbreiding van het toepassingsgebied van het wetsvoorstel. We blijven evenwel op onze honger zitten voor wat betreft de overige gesignaleerde pijnpunten in het advies van de Raad. Met name de uniforme regeling voor een veelheid aan situaties in het kader van het gelijkheidsbeginsel en de impact op het eigendomsrecht blijven onbesproken. Wordt ongetwijfeld vervolgd.
Als partner van de VVSG en de lokale besturen blijft Rasschaert Advocaten uiteraard beschikbaar voor verdere vragen.